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如何解決關鍵詞競價排名引發的商標侵權糾紛

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網絡關鍵詞競價排名服務(下稱競價排名)作為一種新興的商業推廣模式,其含義是指搜索引擎服務商(下稱服務商)向投放廣告者提供的以網絡關鍵詞付費高低為標準,對購買同一關鍵詞的網站鏈接,在網民的搜索結果中進行先后排序的一種網絡營銷模式。

用于競價排名屬于“商標的使用”

   根據商標法相關規定,商標的使用是商標侵權的構成要件之一,是認定是否構成商標侵權的前提條件。判定是否構成商標侵權,首先必須判定是否屬于“商標的使用”。“商標的使用”通常包含兩層含義:一是商業性使用;二是商標法意義上的使用。商業性使用指基于商業目的,為實現商標的經濟價值而對商標進行使用;商標法意義上的使用指對商標的使用是為了表明商品或服務的來源,實現區分商品或服務來源的目的。

   我國現行商標法第四十八條對商標使用的概念予以明確:“本法所稱商標的使用,是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上,或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中,用于識別商品來源的行為。”該規定源于2001年第二次修正的商標法實施條例第三條,此次修正不僅提高了立法層次,還增加了“用于識別商品來源的行為”。這一改動不僅使“商標的使用”容納的行為方式范圍更廣,還明確了“商標的使用”的本質內涵,即用于表明商品或服務來源的使用。

   當某商標在特定行業存在較高市場知名度的情況下,同業競爭者將該商標作為競價排名關鍵詞并鏈接到己方的推廣網頁,隨著這種關聯信息在網絡上的固定、重復、長期使用,實際上起到了指示商品或服務來源的作用。

   在原告成都新津湯姆叔叔鞋藝有限公司(下稱湯姆叔叔公司)訴被告重慶芬尼斯皮革護理有限有限公司(下稱稱芬尼斯公司)及被告百度在線網絡技術(北京)有限公司(下稱百度公司)一案中,被告芬尼斯公司將包含原告“湯姆叔叔”商標的“湯姆叔叔修鞋”作為競價排名關鍵詞進行網站宣傳推廣使用,使搜索引擎檢索到并鏈接指向自身網站,導致在百度搜索引擎輸入關鍵詞“湯姆叔叔”的網民產生混淆,誤以為是原告湯姆叔叔公司的網站,從而促成交易或者進入網站之后并未產生混淆,但經過了解、關注被告企業之后促成交易,因此,被告達到盈利的商業目的。這種關鍵詞的使用具有商業性,而在長期、反復使用他人注冊商標作為關鍵詞進行網站宣傳、推廣能起到識別商品或服務來源的功能,誤導公眾,造成混淆,損害了商標權利人的商標識別功能,因而這種對關鍵詞的使用是商標法意義上的使用,滿足現行商標法第四十八條規定的“商標的使用”這一概念所包含的商業性和商標法意義上的使用這兩層含義。因此,競價排名關鍵詞推廣屬于商標法意義上的“商標的使用”。

競價排名關鍵詞推廣屬于“廣告”

   要分析服務商對競價排名關鍵詞是否負有事前審查義務,首先要判斷競價排名的關鍵詞推廣是否屬于我國廣告法所稱的“廣告”。由于廣告法第二十七條規定,廣告經營者和廣告發布者對廣告內容負有主動審查義務,對于虛假或違法廣告,不得提供設計、制作、代理和發布服務。據此,如果競價排名的法律性質屬于商業廣告,則依據廣告法相關規定,服務商的角色屬于“廣告發布者”。作為廣告發布者,服務商對于申請參與競價排名的網絡關鍵詞當然負有主動審查義務,若不履行該義務導致第三人侵權,則服務商的行為可能構成幫助侵權。反之,如果競價排名服務不屬于商業廣告,則依據信息網絡傳播權保護條例第二十三條和侵權責任法第三十六條第二款的規定,服務商僅負有接到侵權通知后的刪除或斷開鏈接義務。因此,要研究服務商對競價排名服務中的關鍵詞是否負有審查義務,必須先澄清競價排名關鍵詞推廣的法律性質。

   關于競價排名的關鍵詞推廣是否屬于廣告,理論和實務界均存在爭議。一種觀點認為,廣告實質是介紹、宣傳推廣產品或者服務。服務商僅提供純粹鏈接技術,只有鏈接第三方網站本身才真正起到介紹、推廣自身產品和服務的作用,而服務商只是利用搜索引擎技術為廣大鏈接第三方網站商家提供競價排名關鍵詞服務推廣平臺,只是起到提供營銷技術工具的作用,因此,關鍵詞推廣不是廣告法界定的“廣告”,服務商不是廣告發布者,不負有審查鏈接第三方網站商家實質資質的義務。相反觀點認為,競價排名關鍵詞推廣符合廣告法第二條、關于廣告的界定,因此應認定為廣告。服務商是廣告法所規定的廣告發布者,應審核接受推廣的鏈接第三方網站商家的資質,審核商家提交的關鍵詞和網站的內容,應承擔事前實質審查義務。

   競價排名具有顯著的商業特征,參與競價排名的網絡關鍵詞鏈接基本都指向特定的產品、服務或品牌。服務應當屬于關鍵詞商業廣告,符合我國廣告法關于廣告的定義,互聯網應當被認定為“一定媒介和形式”,服務商也符合廣告法關于“廣告發布者”的界定。服務商作為廣告發布者,其對競價排名關鍵詞廣告的內容當然負有事先主動審查義務,若不履行該義務導致侵權行為發生,則服務商應承擔相應侵權責任。

服務商負有適度事先審查義務

   近年來,隨著互聯網的發展突飛猛進,新技術、新應用層出不窮,互聯網這一新型媒介與傳統的廣告媒介相比,具有復雜性、不確定性等特征,服務商面對海量信息很難對所有關鍵詞和網頁內容均進行事前的實質審查。如果要求服務商對所有侵權行為負責,等于讓服務商承擔絕對責任,這不僅將扼殺競價排名關鍵詞服務這種創新經營模式,也不符合知識產權為技術創新保駕護航的立法本旨。基于此,司法實務中不少判決常常回避對競價排名服務性質的定性及服務商是否對競價排名關 鍵詞負有審查義務作出判斷,直接根據利益平衡等原則對服務商的幫助或間接侵權問題進行判斷。

   司法實踐中,與商標有關的競價排名關鍵詞案件基本均體現為廣告投放者將同行業具有一定知名度的商標作為搜索關鍵詞進行混淆性使用。為避免廣告投放者實施侵犯他人注冊商標專用權的行為,服務商在履行事先審查義務時,應要求用戶披露其欲選定的關鍵詞,目的是確定該關鍵詞是否為廣告投放者自己的商標或商號。如該關鍵詞是用戶的商標或商號,可以初步證明競價排名服務商已履行了事先審查義務。如該關鍵詞從字面上看不是客戶的商號,且用戶也拿不出初步的證據證明該關鍵詞是其注冊商標,此時,用戶實施侵犯他人注冊商標專用權或商號權行為的可能性就會增加。對此,有業內人士建議,競價排名服務商可以利用自己的搜索引擎技術,將用戶選定的關鍵詞進行搜索復檢,復檢的范圍一般應只限于搜索結果列表中排列在前幾位的搜索鏈接結果,從而在競價排名服務商能力所及的范圍內,確定競價排名用戶是否存在將他人具有一定知名度的商標或商號作為關鍵詞搜索的可能。

   此外,基于競價排名的技術特點,服務商在為客戶提供競價排名服務時,必須首先知曉客戶的身份及其使用的關鍵詞,然后才能對該關鍵詞的搜索結果進行人工排序,在此過程中,服務商完全有能力通過技術手段對競價排名關鍵詞的權屬狀況進行自動比對、篩查,并不會增加太大的運行成本。服務商的這一審查標準與侵權法中過錯責任相對應。根據侵權責任法第八條和第九條的規定,兩人以上共同實施侵權行為、幫助他人實施侵權行為均應負連帶責任。因此,服務商為鏈接第三方網站提供關鍵詞推廣服務,幫助鏈接第三方網站發布侵權違法信息,屬于幫助侵權行為,應承擔相應侵權責任。


2018年10月23日 11:03
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